蕭山新街鎮(zhèn)到邢臺的貨運公司

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刑事訴訟中，檢察機關負責指控犯罪并承擔相應的證明義務。檢察機關根據(jù)收集的證據(jù)認定犯罪事實，并對照相應的法條得出指控犯罪的結論，如果法院沒有采納指控意見，那么檢察機關應當反思證明的依據(jù)是否充分，證明的方式和過程是否合理有效，能否讓法官能夠排除合理懷疑、得出唯一結論。抗訴階段的工作實際上就是對上述兩個問題的反思、補強的過程，從這個意義上講，抗訴案件的辦理絕不是審查起訴工作的簡單重復。

 

一、 基本案情及爭議焦點

 

（一）案情簡介

 

2013年3月3日，原審被告人吳某某在廣東省惠來縣隆江鎮(zhèn)路邊，將毒品甲基苯丙胺262.5克以40000元的價格販賣給原審被告人申某某（男，36歲，河南省社旗縣人）、吳某（男，27歲，湖南省婁底市人）。隨后，原審被告人申某某、吳某攜帶購得的毒品甲基苯丙胺262.5克乘車從廣東省惠來縣至東莞市，在東莞市一旅館內，申某某將購得的及朋友送其的毒品甲基苯丙胺275.74克分裝于2只皮包內。2013年3月4日晚，原審被告人申某某、吳某各攜帶1只裝有毒品的皮包，從廣東省東莞市乘大巴車準備趕往江蘇省興化市。2013年3月5日23時許，二人在滬寧高速無錫東出口處下車后，轉乘出租車至興化，在途經(jīng)無錫市公安局交通治安分局某治安查報站時，被公安民警查獲，并從原審被告人申某某隨身攜帶的黑包內查獲甲基苯丙胺48.39克，從原審被告人吳某隨身攜帶的棕色包內查獲毒品甲基苯丙胺227.35克。

 

（二）主要證據(jù)

 

物證：偵查人員從申某某攜帶的黑色包中扣押紅色片劑，凈重0.18克，白色晶狀物3包，凈重48.21克；從吳某攜帶的棕色包中搜到白色晶狀物7大包，凈重204.74克，白色晶狀物4小包，凈重3.83克，白色晶狀物1瓶，凈重5.72克，紅色顆粒狀物2瓶，共127粒，凈重11.73克，紅色顆粒狀物3包，共14粒，凈重1.33克。

 

偵查人員從申某某的隨身物品中扣押農業(yè)銀行卡1張，卡號為6228480604497763119。

 

檢驗鑒定報告：偵查人員現(xiàn)場扣押的白色晶狀物及紅色顆粒物均檢出甲基苯丙胺成分，其中凈重為204.74克的7大包白色晶狀物中甲基苯丙胺含量為65.2%。經(jīng)檢測，申某某、吳某的尿液甲基苯丙胺類呈陽性。申某某吸毒成癮嚴重。

 

書證：上海市公安局松江分局強制隔離戒毒決定書，證實申某某曾被強制戒毒。

 

銀行交易清單（2013年3月），證實賬戶為6228480604497763119、開戶名為楊巧英的中國農業(yè)銀行卡上2013年3月3日匯入19000元，后被分批轉出。

 

吳某某、申某某的通話清單。

 

證人證言：證人趙某某（出租車司機）：2013年3月5日21時45分許，其開出租車經(jīng)過某路口，二名男子各拿一個包上車，談好600元錢去興化，在某查報站被民警攔車檢查。對申某某、吳某進行辨認。

 

情況說明：無錫市公安局錫山分局東北塘派出所出具的情況說明：公安機關對被告人申某某提到的“李冰”、“平哥”、“大頭”等人立案偵查，因為均是化名，尚未查找到相關人員。

 

被告人供述及辯解情況摘要

（1）原審被告人申某某供述

 

前3次供述：其和吳某商量，每人各出2萬元一起買冰毒，然后拿到江蘇來賣掉，得款二人平分。吳某叫他朋友匯來19000元，自己另補1000元現(xiàn)金。其和吳某在東莞購買毒品的詳細事實以及在東莞的酒店里其獨自拿出冰毒稱重、分裝，打算將一包40克左右的冰毒運到安徽阜陽潁上，以250元的價錢賣給“平哥”，再分出5、6克出來準備與吳某在路上吸食，剩下的差不多200多克左右的毒品準備自己運到江蘇省興化市，以250元的價錢賣一部分給“大頭”的事實。“平哥”和“大頭”是其2008年在上海吸毒時認識的。2月底或3月初“平哥”來電，說他的一個朋友“李有”想要買一萬元毒品，后“李有”把1萬元匯到其銀行卡上。3月3日“大頭”來電，要買3萬元毒品，其答應賣給他120克。其打算到了江蘇以后與吳某分頭行動，讓吳某帶40克到潁上，其拿著剩下的帶到興化。

 

之后的歷次供述均翻供，主要翻供事實是：沒有與吳某合議販賣冰毒，吳某出資2萬元是幫朋友購毒，其出資2萬元購毒一部分是為了送給“平哥”40克，感謝他平時的照顧，一部分是因為欠吳某13000元錢，以毒品還錢，所以其背的是只有40克毒品的黑包，而吳某背的卻是有200多克毒品的棕色包。以前交待“李有”匯來的1萬元錢不是毒資，是“李有”還的賭債。二人一起去興化，其是準備去興化上班，讓吳某一起去興化是因為“大頭”的姐姐嫁在湖南，要回湖南探親，吳某可以搭車回湖南。后又改口，稱帶著40多克去興化，是用于自己上班時吸食。稱以前的供述是因為有刑訊逼供。 

 

（2）原審被告人吳某供述

 

吳某供述穩(wěn)定，但因為未參與聯(lián)系毒品賣家，未參與確定毒品交易價格，接觸及分配、處置毒品均聽從于申某某，故所供內容較為簡單，主要為：其因為吸毒認識申某某，兩人曾經(jīng)商量過要一起吸毒，一起掙錢。其湖南老鄉(xiāng)“李冰”出資2萬元請其帶購毒品。“李冰”與申某某電話商量了2萬元可以購買的毒品數(shù)量。申某某帶了兩個包，其一直背著黑色的包。申某某讓其經(jīng)過無錫的時候轉車到安徽潁上，把黑包里的那包東西交給一個叫“平哥”的人，并給了其“平哥”的電話。后來申某某改主意讓其一道去興化。二人改乘出租車時，因為申某某在后排睡覺，拿了黑包墊頭，后在一個治安查報站被查獲。

（三）裁判結果

 

無錫市錫山區(qū)人民檢察院指控被告人吳某某構成販賣毒品罪，被告人申某某、吳某構成運輸毒品罪。錫山區(qū)人民法院于2013年12月19日以（2013）錫法刑初字第0260號刑事判決書作出一審判決，以販賣毒品罪判處吳某某有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年，并處沒收個人財產(chǎn)五萬元；以非法持有毒品罪判處申某某有期徒刑十年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣一萬元；以非法持有毒品罪判處吳某有期徒刑十年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣一萬元。

無錫市錫山區(qū)人民檢察院提出抗訴，無錫市人民檢察院支持抗訴，無錫市中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。

 

（四）爭議焦點

 

一審法院認為，被告人申某某、吳某雖有共同購買毒品甲基苯丙胺的行為，申某某也曾供述準備販賣給他人，但目前下家身份不明確。被告人申某某、吳某均系吸毒人員，現(xiàn)有證據(jù)不能證明二人此前有過販賣毒品的行為，且尚無法確定涉案的毒品是出于販賣的唯一目的。根據(jù)罪責刑相適應的原則，對申某某、吳某以非法持有毒品罪定罪處罰。

 

二審法院認為，現(xiàn)有證據(jù)無法證明原審被告人申某某、吳某購買的毒品是用于販賣等目的，以非法持有毒品罪論處更符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則和罪責刑相適應的量刑原則。

 

二、抗訴工作情況

 

（一）具體工作

 

抗訴階段承辦人審查案件認為，吸毒者運輸數(shù)量大的毒品，不管是出于販賣的唯一目的（一審觀點），還是出于販賣等目的（二審觀點），都沒有考慮到運輸毒品犯罪所侵害的獨特法益，不利于正確區(qū)分運輸毒品罪和非法持有毒品罪。據(jù)此，抗訴階段的工作重點是證明二人具有非完全用于自吸的目的，應當構成運輸毒品罪。二審抗訴階段著力于對上述觀點的論證闡述；審判監(jiān)督程序抗訴階段，接力二審抗訴，進一步運用事實推定的原則證明吸毒者運輸數(shù)量大的毒品時推定其具有非用于自吸的目的，同時又做了相應的證據(jù)補強。

 

收集證據(jù)方面主要圍繞兩被告人有罪供述中的共同點，即申某某安排吳某送40多克毒品賣給安徽潁上的“李有”。補充證據(jù)如下：關于毒資來源。補充收集尾號為3119的農行卡流水，經(jīng)查，2013.2.26從“3153”交易地點代碼分3次打入1萬元；證人龔某某（中國農業(yè)銀行無錫某支行副行長）證實，3153指代安徽省潁上縣城關鎮(zhèn)解放北路城關分理處。關于下家的身份。申某某所稱的“李有”的電話為136****2222，經(jīng)查，機主為李某，戶籍所在地為潁上縣，1992年因盜竊被潁上縣法院判處有期徒刑4年，2000年因販毒在浙江湖州監(jiān)獄服刑5年，2008年因故意傷害被監(jiān)視居?。?萬元的匯款賬號戶名為陳某，未能進一步證實該1萬元系李某匯出；申某某所稱“平哥”的電話151****5555，機主為夏某。經(jīng)協(xié)查，安徽警方未能傳喚李某到案。進一步查找“大頭”、“李冰”等人，均無果。

 

（二）抗訴意見及抗訴結果

 

第一，申、吳二人實施了運輸毒品的行為。所謂的運輸是指實現(xiàn)人和物空間位移的行為。申、吳二人將毒品從廣東帶至江蘇境內，其行為本身是一種運輸毒品的行為，鑒于該二人系吸毒者，需根據(jù)運輸毒品的數(shù)量及目的來具體定罪，一、二審辯護人提出的動態(tài)持有的觀點是忽略了持有的目的，將持有的目的默認為完全用于自吸，從而得出為了自吸而動態(tài)持有的觀點。根據(jù)最高法大連會議紀要的意見，吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，數(shù)額未達到較大的，一般不定罪，達到較大以上的，應以其實施的毒品犯罪行為定罪處罰，申、吳二人運輸毒品的目的是正確定性的關鍵。

 

第二，可推定認定申、吳二人具有非完全用于自吸的目的，構成運輸毒品罪。運輸數(shù)量大的毒品具有促使毒品在社會上流通和擴散的巨大的潛在威脅，是運輸毒品罪侵犯的獨特法益，區(qū)別于販賣、運輸毒品罪和非法持有毒品罪。運輸毒品的數(shù)量越大，潛在的威脅也越大。吸毒者運輸毒品的，除去合理吸食量，其運輸毒品對法益的侵害性與一般運輸毒品行為具有相當性，應當正確定性并給予精準打擊。申、吳二人運輸甲基苯丙胺達270多克，顯然已超出完全用于自吸的合理正常量，應當推定二人具有非完全用于自吸的目的，具有促使毒品在社會上流通和擴散的巨大的潛在威脅，符合運輸毒品罪的主客觀要件，構成運輸毒品罪。

 

第三，申、吳二人無法證實這270克完全用于自吸。認定申、吳二人具有非完全用于自吸的目的是采用了推定的認定方式，這種認定方式不同于直接認定，應給予行為人舉證反駁的權利，如果確有證據(jù)證實完全用于自吸，可以反駁推定認定的事實。本案中，申、吳二人無法證實這270克完全用于自吸，相反，二人在偵查階段供述打算將這批毒品中的部分販賣給安徽潁上的平哥、李某以及興化的大頭等人。申某某在偵查階段的供述中，曾三次對上述問題進行詳細供述，應當采信。一是其翻供前供述能夠與吳某的供述相互印證。二是該案的案發(fā)比較偶然，系因出租車司機覺得二人行跡可疑，主動送到公安查報站，公安機關當場搜得二人攜帶的毒品而案發(fā)。三是公安機關在派出所傳喚訊問僅24小時即送看守所，期間有全程錄音錄像，錄音錄像顯示申某某供述主動、自然，偵查人員執(zhí)法文明，無任何刑訊逼供的行為。四是該案的證據(jù)體系系由供到證，公安機關系根據(jù)二人的供述調取了通話記錄、銀行交易流水等書證，能夠印證申某某翻供前供述，應當采信。

 

第四，審判監(jiān)督程序抗訴期間再次補充相關證據(jù)，進一步印證申某某翻供前的供述，并證實該二人持有的毒品至少有一部分是為了販賣，非完全用于自吸。該二人在赴廣東購買毒品前，安徽潁上有一萬元錢進入申某某的賬號，申某某在購買毒品后安排吳某送40克毒品到安徽潁上，申某某供述是打算以250元的價格賣給平哥，錢數(shù)、貨量相對應；其又供述安徽潁上的李某與平哥是一起的，而李某系吸毒者，也曾有過販賣毒品的前科。經(jīng)補證后，這部分事實已經(jīng)形成完整的證據(jù)鎖鏈，證實該二人運輸毒品非完全用于自吸，由于李某、平哥、興化大頭等人尚未歸案，販賣毒品的事實尚未達到確實充分的程度，故應認定二人構成運輸毒品罪。

 

江蘇省高級人民法院同意抗訴意見，改判申某某、吳某構成運輸毒品罪，判處申某某有期徒刑十五年，吳某有期徒刑十一年（從犯）。

 

四、關于該案的兩點思考

 

（一）事實推定的證明方法在抗訴案件中的運用

 

當“明知”、“以……為目的”作為構罪要件時，除非法律或司法解釋有明確的規(guī)定，否則檢察機關在指控犯罪的過程中往往會陷入難以取證、證明不能的困境，很難以直接證明的方式，用客觀證據(jù)證實犯罪嫌疑人的主觀世界。這類案件極易引起抗訴，在涉及認定事實錯誤，應當抗訴的情形中占有較重比例（根據(jù)近三年來江蘇省檢察院辦理的刑事抗訴案件數(shù)據(jù)）。此類案件需要檢察機關轉換思路，運用事實推定等不通過司法證明即可認定案件事實的方法，即“替代司法證明的方法”予以證明。事實推定是以已經(jīng)查實的具有高度概然性的基本事實為大前提，以法律認可的經(jīng)驗法則或邏輯法則為小前提，從而得出推定的事實。以本案為例，申、吳二人吸毒、運輸毒品、毒品數(shù)量大、無收入來源等均為基本事實，法律認可的經(jīng)驗法則或邏輯法則為吸毒者一次性購買毒品用于自吸的合理量，以甲基苯丙胺為例應以10克為限。這一經(jīng)驗法則的解讀源于刑法第三百四十八條。三百四十八條是非法持有毒品罪，非法持有毒品的構罪數(shù)量說明法律默認吸毒者合法持有一定的毒品用于自吸，但上限為10克（甲基苯丙胺），超過10克的為非合理吸食量，認定其具有非完全用于自吸的目的。根據(jù)上述大前提和小前提，應當推定認定申、吳二人購買并運輸毒品具有非完全用于自吸的目的。本案辦理于2013年，2015年，最高法《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（湖北紀要）已經(jīng)對大連紀要中關于吸毒者運輸毒品認定問題的應有之義予以了明確。此種證明方式的運用對相關案件的認定已無借鑒意義，但這種證明方法是司法證明的一個很好的補充，在涉及一些難以認定的的未知事實時十分有效。

 

（二）證明標準的判斷問題

 

“事實清楚、證據(jù)確實、充分”是我國刑事訴訟中最為重要的證明標準，是一個客觀的且統(tǒng)一適用的標準，不因案件類型的不同、訴訟階段的不同而存在差別。但是“清楚”、“確實”、“充分”充滿著主觀判斷的色彩，事實是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，是否能夠排除合理懷疑，形成內心確信并得出唯一結論，這是一系列的主觀認知過程，由法官最終完成。主觀認知因人而異，足以使這一客觀標準變得不完全客觀。因此，抗訴案件的辦理過程中不可避免的存在著證明標準差異化的現(xiàn)實問題，原因有二：一是抗訴是針對已有判決的錯誤而提出，是一個既破且立的過程，既要提出原有判決的錯誤，又要重新構建更加完整的證據(jù)體系去說服法官改變已有判決。對于法官而言，維持原判是風險最小的選擇，而要改變一個判決，特別是已有既判力的生效判決，從主觀認知層面來說，一定需要有十分充足的理由。二是不同層級的法官，因為級別管轄的原因，審級越高，案件越重大，長期以來形成的認定證據(jù)的要求和形成內心確信的程度標準也可能存在著由低到高的情況。從某種意義上來講，抗訴階段“事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準存在著被人為提高的可能。檢察機關適應法官主觀層面需求的結果就是不斷的完善證據(jù)，不斷加強論證，提高法官對案件事實的可信度?；谝陨峡紤]，在抗訴工作中樹立不斷補強完善證據(jù)、不斷加強論證說理的理念，是必要的，也是有效的，不能把抗訴工作當成公訴工作的簡單重復。

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